自2004年啟動(dòng)《廣告法》修訂工作到今年修訂完成，過去了10個(gè)年頭。這期間，國家工商總局及廣告業(yè)界開展了多次調(diào)研、論證和征求意見活動(dòng)，修訂草案也幾易其稿。為什么修訂工作會(huì)如此艱難和緩慢呢？互聯(lián)網(wǎng)廣告所帶來的難題是其中的一個(gè)主要原因。
互聯(lián)網(wǎng)已成為最強(qiáng)有力的廣告發(fā)布載體
通常認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指為了直接或間接地介紹商品或者服務(wù)等商業(yè)目的，通過互聯(lián)網(wǎng)采用電子數(shù)據(jù)形式將與商品或者服務(wù)有關(guān)的信息進(jìn)行傳播的活動(dòng)。
我國第一個(gè)商業(yè)性的互聯(lián)網(wǎng)廣告出現(xiàn)在1997年3月，傳播網(wǎng)站是Chinabyte，廣告表現(xiàn)形式為468*60像素的動(dòng)畫旗幟廣告。目前，互聯(lián)網(wǎng)則成為繼報(bào)紙、雜志、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體之后最強(qiáng)有力的廣告發(fā)布載體。
2013年互聯(lián)網(wǎng)廣告占中國廣告市場的份額已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越報(bào)紙、雜志和戶外成為僅次于電視的第二大媒體。2014年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場再次迎來一個(gè)發(fā)展高峰，市場規(guī)模預(yù)計(jì)達(dá)到1535.2億元，較2013年增長53.5%�！「鶕�(jù)艾瑞咨詢的估計(jì)，預(yù)計(jì)2017年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模將達(dá)到2852億元，復(fù)合增長率為 26.89%。
互聯(lián)網(wǎng)廣告引發(fā)的八大法律問題
互聯(lián)網(wǎng)廣告也隨即給現(xiàn)行法律帶來挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
法律關(guān)系
傳統(tǒng)商業(yè)廣告法律關(guān)系的主體是清晰的，包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告存在于一個(gè)虛擬的空間中，制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單，兩種或三種主體職權(quán)于一身，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者間的界限變得模糊。廣告互動(dòng)主體定位的不明導(dǎo)致各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的模糊化，給互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制帶來了很大的困難。
監(jiān)管體制
原有的按地域劃分進(jìn)行監(jiān)管的廣告監(jiān)管體系已經(jīng)無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制的需要。互聯(lián)網(wǎng)的超國界性、無地域性給法律的適用帶來了很大的難題�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告本身面向全球市場，而各國法律對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定可能是不完全相同的，在一國合法的互聯(lián)網(wǎng)廣告在他國有可能就是違法的。
可識(shí)別性
現(xiàn)行廣告法明確規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)具備可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告，大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告，通過大眾傳播媒介發(fā)布廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。但是互聯(lián)網(wǎng)上存在大量以新聞形式發(fā)布的廣告、以BBS論壇形式發(fā)布的廣告、以搜索引擎形式發(fā)布的廣告等。這些形式的廣告以其較大的隱蔽性規(guī)避法律規(guī)制，也給消費(fèi)者帶來很大的欺騙。
隱私權(quán)保護(hù)
互聯(lián)網(wǎng)通常采取某些技術(shù)手段收集個(gè)人信息，然后針對用戶特點(diǎn)發(fā)布廣告。最常見的是采用Cookies技術(shù)保存用戶在網(wǎng)站上留下的“蛛絲馬跡”，諸如瀏覽路徑、交易記錄等。網(wǎng)站通過一些合法或非法途徑收集用戶個(gè)人信息，然后和廣告商合作，甚至將個(gè)人信息作為商品出售，嚴(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)。
虛假廣告
互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)信息自由發(fā)布的平臺(tái)，任何人都可以在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，既不需要核實(shí)身份，也沒有什么成本。這樣一種開放性的平臺(tái)為一些不實(shí)或欺詐信息提供了方便。大量虛假廣告欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，執(zhí)法部門疲于應(yīng)付。
不正當(dāng)競爭
利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭并不體現(xiàn)在廣告的內(nèi)容、形式、制作、發(fā)布上，而是表現(xiàn)在利用數(shù)字技術(shù)的新形式上，主要有利用加框的超鏈接技術(shù)、抄襲他人網(wǎng)站的內(nèi)容、利用關(guān)鍵字技術(shù)等。
騷擾廣告
無論你是否需要，每天都會(huì)收到各種利用電子郵件發(fā)送的廣告，只要你的電子信箱地址被某些廣告發(fā)布者知曉，他們就會(huì)用統(tǒng)配方式發(fā)送，而且很難拒絕。還有在下載或?yàn)g覽的過程中突然出現(xiàn)的全屏或半屏的、可退出或不可退出的廣告，這類廣告相當(dāng)普遍，在一定程度上已經(jīng)妨礙了用戶對網(wǎng)絡(luò)的正常使用。
其他問題
借用名人來做廣告是一種常見的廣告形式。但是在互聯(lián)網(wǎng)廣告中，未經(jīng)名人的同意，非法使用其形象做廣告的事件很常見，尤其是中小型網(wǎng)站，經(jīng)常將通過簡單處理的名人肖像用作網(wǎng)頁或宣傳動(dòng)畫，構(gòu)成肖像侵權(quán)。傳統(tǒng)廣告存在市場準(zhǔn)入門檻，必須通過從事廣告業(yè)的資格認(rèn)證，獲得營業(yè)執(zhí)照才能經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)�；ヂ�(lián)網(wǎng)上不需要取得認(rèn)證資格就可以發(fā)布信息，為大量不健康、不文明廣告信息的蔓延提供了可乘之機(jī)，網(wǎng)絡(luò)黃毒廣告信息泛濫。
新《廣告法》并不能兼容互聯(lián)網(wǎng)廣告
2000年2月，國家工商行政管理局《關(guān)于開展網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營登記試點(diǎn)的通知》的頒布，標(biāo)志著國家工商行政管理機(jī)關(guān)開始啟動(dòng)對網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的監(jiān)管。廣告監(jiān)管部門雖然一直在努力，但是總體上看，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律規(guī)制起步較晚，且法律層級(jí)較低，規(guī)定較原則、分散。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度太快，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形式也日新月日，無論是廣告法的立法理論還是廣告監(jiān)管實(shí)踐都無法跟上互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展的步伐，人們便將希望寄托在了現(xiàn)行《廣告法》的修訂上。
新修通過的《廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范，包括三個(gè)方面的內(nèi)容：
一是規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定”。這一規(guī)定從原則上將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了廣告法的調(diào)整范圍。二是規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉”。三是規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告，應(yīng)當(dāng)予以制止”；“明知或者應(yīng)知廣告活動(dòng)違法不予制止的，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，違法所得不足5萬的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由有關(guān)部門依法停止相關(guān)業(yè)務(wù)”。
表面上看，“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定”明確無誤地將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了新《廣告法》的調(diào)整范圍，且《廣告法》的各項(xiàng)規(guī)定均毫無例外地適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告。但是在增加這些條文時(shí)，并沒有考慮到原有的那些法律條文和規(guī)定是否能與互聯(lián)網(wǎng)廣告相互兼容的問題。
互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規(guī)制的困境
在這次《廣告法》修訂中，無論是立法機(jī)關(guān)還是廣告業(yè)界，都將互聯(lián)網(wǎng)看成是一種新型的大眾媒介，這種看法是有問題的。
與報(bào)紙、雜志、廣播、電視四大傳統(tǒng)媒體相比，互聯(lián)網(wǎng)改變的不僅僅是廣告的媒介，更重要的是它正在改變著廣告的生態(tài)，其對廣告的影響可能是本質(zhì)上的，而非形式上的。僅僅將互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)成一種新的媒介對待，理所當(dāng)然地認(rèn)為現(xiàn)行廣告法的大多數(shù)條文和規(guī)定可以不加修改自然而然地適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告，這種思維是錯(cuò)的，甚至是危險(xiǎn)的。
這里僅以目前互聯(lián)網(wǎng)廣告中的程序化交易廣告為例來做一簡要說明。
傳統(tǒng)廣告中，廣告的設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布等環(huán)節(jié)是比較容易區(qū)分的，各環(huán)節(jié)之間存在著一定的時(shí)空差�；ヂ�(lián)網(wǎng)程序化交易廣告的最大特點(diǎn)是自動(dòng)化與大數(shù)據(jù)運(yùn)用，將人工交易變成自動(dòng)交易，利用大數(shù)據(jù)定位用戶需求，向正確的用戶投放正確的廣告，將購買廣告位變成購買特定用戶的廣告位。這種基于大數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)營銷推廣產(chǎn)品在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的占比已經(jīng)越來越高。我國的程序化交易廣告市場始于2012年，2013年市場規(guī)模59.6億元，預(yù)計(jì)到2017年市場規(guī)模將會(huì)達(dá)到783.7億元，占展示廣告的10.52%。在程序化交易廣告系統(tǒng)中，廣告并非在選定資源位預(yù)先設(shè)定，而是在用戶點(diǎn)擊網(wǎng)頁的同時(shí)，根據(jù)該用戶之前的瀏覽cookie分析定向依照其喜好進(jìn)行匹配后，由廣告主對此進(jìn)行競價(jià)，價(jià)高者會(huì)獲得這個(gè)資源位的展現(xiàn)機(jī)會(huì)，并被目標(biāo)用戶看到。從開始競價(jià)到完成投放，這一系列的過程僅需要100毫秒，全部依托機(jī)器完成。不同的人打開同一個(gè)網(wǎng)頁看到的是不同的廣告內(nèi)容，即使是同一個(gè)人在不同的時(shí)間段打開同一個(gè)網(wǎng)頁看到的很可能也是不同的廣告，這將給廣告監(jiān)管和取證帶來了極大的難度。
由于平臺(tái)的產(chǎn)品和技術(shù)特征，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者更多的是承擔(dān)整合資源的功能，而交易平臺(tái)起到了類似股票交易所的中介作用用于保障廣告主和發(fā)布方的實(shí)時(shí)競價(jià)成交并發(fā)出投放指令�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者在短短的100毫秒過程中僅僅告訴交易平臺(tái)其網(wǎng)頁上有一塊多大尺寸的位置可用于展示并最終接受競價(jià)并展示的過程，也不可能完成審查工作。
為了使廣告的發(fā)布形式更加新穎豐富，不少的廣告需求方平臺(tái)還面向廣告主推出了更加多樣化的增值服務(wù)，例如創(chuàng)立廣告發(fā)布模板，將某個(gè)固定尺寸的發(fā)布資源位置劃分為幾個(gè)板塊的模板，廣告主可以自由上傳多個(gè)符合模塊尺寸的發(fā)布素材，在RTB競價(jià)成功后以隨機(jī)方式自由排列組合形成一個(gè)發(fā)布內(nèi)容展現(xiàn)在網(wǎng)民面前。因此仍然規(guī)定要求廣告經(jīng)營者和發(fā)布者保存廣告樣件從技術(shù)上也變得不現(xiàn)實(shí)了。
除了前述仍然采取類似傳統(tǒng)廣告模式的互聯(lián)網(wǎng)廣告外，更多的自媒體發(fā)布、植入式廣告等的監(jiān)管更是難上加難，博客、微信、微博等自媒體發(fā)布平臺(tái)上的消息無處不在，并且無時(shí)不在不斷增長的發(fā)展過程中，賬號(hào)所有人可以隨時(shí)發(fā)布也可以隨時(shí)修改刪除其所發(fā)布的消息，使得監(jiān)管只能是事后的、被動(dòng)的、隨機(jī)的。
正是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)這種所謂的“新媒介”與傳統(tǒng)的報(bào)紙、雜志、廣播、電視等媒介有著本質(zhì)上的區(qū)別，它給廣告業(yè)帶來的不僅僅是一種新的廣告形式，某種意義上是對傳統(tǒng)廣告本質(zhì)的一種顛覆。因此，仍然采用傳統(tǒng)的廣告法律思維來進(jìn)行規(guī)制是不太可行的。這正是互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規(guī)則的真正困境所在。
廣告的形式多樣及內(nèi)容的復(fù)雜性決定了不可能采用一部只有幾十個(gè)條文的《廣告法》將與廣告有關(guān)的問題全部解決。調(diào)整廣告活動(dòng)的法律應(yīng)該是一個(gè)體系，即廣告法律體系，《廣告法》在其中只能擔(dān)當(dāng)“廣告法律總則”的角色。新《廣告法》只能對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行原則性規(guī)定，并給國務(wù)院通過制定行政法規(guī)、針對性地規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告留下立法空間。